Diarienr: 2021/4571 / Beslutsdatum: 22 dec 2021

Ersättningsanspråk mot staten med hänvisning till normgivning med anledning av Covid-19 pandemin

Justitiekanslerns beslut

Justitiekanslern avböjer att reglera anspråket framställt av Sturehof Aktiebolag, Aktiebolag Hotel & Restaurang Riche, Overlook Restaurang AB, Stockholm Krogbolag AB och Sturecompagniet Aktiebolag såvitt avser skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) på grund av felaktig normgivning från riksdagen och regeringen.

Justitiekanslern avslår anspråket i övrigt. 

Ärendet

Anspråket m.m.

Sturehof Aktiebolag, Aktiebolag Hotel & Restaurang Riche, Overlook Restaurang AB, Stockholm Krogbolag AB och Sturecompagniet Aktiebolag (restaurangerna) har vänt sig till Folkhälsomyndigheten och där begärt ersättning av staten med 53 260 937 kr jämte viss ränta. Beloppet avser ersättning för utebliven vinst under perioden mars – december 2020.

Som grund för anspråket har restaurangerna i huvudsak anfört följande. Restaurangernas egendomsskydd och näringsfrihet enligt
2 kap. 15 och 17 §§ regeringsformen har överträtts genom de regler, allmänna råd och rekommendationer som har utfärdats för att förhindra smitt­spridningen av covid-19. Såväl reglerna som de allmänna råden och rekommendationerna har i vissa hänseenden inneburit inskränkningar i restaurangernas egendomsskydd och näringsfrihet och inskränkningarna har inte varit proportionerliga eller relevanta. De åtgärder som införts genom reglerna, råden och rekommendationerna har varit ingripande för restaurangerna och de har rätt till full kompensation för de negativa ekonomiska effekter som åtgärderna har medfört för deras verksamheter.

Restaurangerna har även rätt till ersättning eftersom de allmänna råden och rekommendationerna utfärdats i strid med normgivnings­ordningen i 8 kap. regeringsformen. Detta då både de allmänna råden och rekommendationerna i vissa hänseenden de facto varit av bindande karaktär och utgjort myndighets­utövning.

Staten är i vart fall skadeståndsskyldig för den ekonomiska skada som restaurangerna har lidit till följd av att de regler, allmänna råd och rekommendationer som utfärdats för att hindra smittspridningen varit felaktiga. Reglerna har i stor utsträckning bara grundats på innehållet i rekommendationer och allmänna råd som utfärdats av främst Folkhälsomyndigheten, vilket bl.a. inte är förenligt med legalitetsprincipen. Vidare föreligger skadestånds­skyldighet för staten då de allmänna råden och rekommendationerna utfärdats i strid med normgivningsordningen i 8 kap. regeringsformen.

Genom de utfärdade reglerna, allmänna råden och rekommendationerna har det allmänna också överträtt restaurangernas rätt till egendomsskydd enligt artikel 1 första tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Staten är därför skadeståndsskyldig även enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen. Vidare föreligger skadeståndsskyldighet för åsamkad ekonomisk skada enligt
3 kap. 3 § skadeståndslagen eftersom det allmänna har lämnat felaktiga upplysningar och råd med anledning av pandemin.

Justitiekanslern har med stöd av 2 § första stycket förordningen (1975:1345) med instruktion för Justitiekanslern tagit över handläggningen av anspråket från Folkhälsomyndigheten.

Justitiekanslerns bedömning

Restaurangernas anspråk avser ekonomiska skador som ska ha uppkommit vid felaktig normgivning från riksdagen och regeringen samt vidare genom felaktiga föreskrifter, allmänna råd och rekommendationer som utfärdats av främst Folkhälso­myndigheten.

Justitiekanslern kommer först att behandla frågan om staten är skadeståndsskyldig enligt skadeståndslagen för att sedan pröva om ersättnings­skyldighet föreligger på grund av någon överträdelse av restaurangernas egendomsskydd och näringsfrihet enligt bestämmelserna i 2 kap. 15 och 17 §§ regeringsformen.

Skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen

Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen ska staten ersätta bl.a. ren förmögenhets­skada som vållas genom fel eller för­sum­mel­se vid myndig­hets­utövning i sådan verksamhet som staten svarar för. Staten kan bli skadeståndsskyldig på grund av fel vid lagstiftning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (se t.ex. NJA 2001 s. 210 och Bengtsson och Strömbäck, Skadeståndslagen, JUNO, version 7, kommentaren till 3 kap. 2 §).

Av 3 kap. 7 § skadeståndslagen framgår bl.a. att talan om skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen inte får föras med anledning av ett beslut av riksdagen eller regeringen, om inte beslutet upphävts eller ändrats. En skadeståndstalan som omfattas av taleförbudet får vid domstol inte tas upp till prövning i sak utan ska avvisas. Inom ramen för statens frivilliga skadereglering har taleförbudsregeln tillämpats på så sätt att Justitiekanslern regelmässigt avböjer att pröva ett anspråk på skadestånd om det finns hinder för att ta upp saken till prövning i domstol.

De författningsbestämmelser som restaurangerna vänder sig mot har beslutats av riksdagen och av regeringen eller efter bemyndigande av regeringen. Bestämmelserna kan inte anses ha ändrats eller upphävts i den mening som avses i 3 kap. 7 § skade­ståndslagen. Justitiekanslern avböjer därför att pröva denna del av anspråket enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.

Restaurangerna har dock även anfört att de allmänna råden och rekommendationerna från främst Folkhälsomyndigheten är felaktiga. Restaurangerna har bl.a. anfört att utfärdandet av de allmänna råden och rekommendationerna i själva verket har utgjort myndighets­utövning utan lagstöd. De myndigheter som har meddelat de allmänna råden och rekommendationerna har således agerat felaktigt och staten är därför skadeståndsskyldig för den skada den felaktiga normgivningen förorsakat restaurangerna.  

För att 3 kap. 2 § skadeståndslagen ska vara tillämplig krävs att en skada har vållats vid myndighetsutövning. Begreppet myndighetsutövning avser beslut och åtgärder från det allmännas sida som är ett uttryck för samhällets rätt att utöva makt mot medborgarna. Karaktäristiskt är att den enskilde står i ett beroendeförhållande till myndigheten, som bestämmer över hans eller hennes rättigheter och skyldigheter på ett sådant sätt som inte förekommer i privaträttsliga sammanhang. Avgörande har ansetts vara myndighets­uppgiftens faktiska innebörd, inte den formella ramen (NJA 2005 s. 568).

Allmänna råd är regler som skiljer sig från föreskrifter genom att de inte är bindande för vare sig myndigheter eller enskilda. I 1 § författnings-samlingsförordningen (1976:725) definieras allmänna råd som sådana generella rekommendationer om tillämpningen av en författning som anger hur någon kan eller bör handla i ett visst hänseende. Det behövs inget särskilt bemyndigande för att en myndighet skall få besluta allmänna råd på sitt område (prop. 1983/84:119 s. 24). Vid en genomgång av de aktuella allmänna råden har annat inte framkommit än att råden har använts just för att ge vägledning för hur tillämparna ska göra för att uppfylla det som står i reglerna. Utfärdandet av de allmänna råden kan därför inte anses ha utgjort myndighetsutövning.

Vad gäller rekommendationerna har dessa varit riktade mot hela befolkningen och en bristande följsamhet till riktlinjerna har inte varit förknippad med någon rättsverkan för den enskilde. Enskilda har inte heller varit skyldiga att rätta sig efter dem (jfr Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I, s. 143). Rekommendationerna har alltså inte varit bindande och utfärdandet av dessa har därför inte utgjort myndighets­utövning.

Av det anförda följer att restaurangernas skadeståndsanspråk inte kan bifallas på den grunden att det har förekommit felaktigheter vid meddelande av de allmänna råden och rekommendationerna. Utredningen ger inte heller stöd för att det i sammanhanget har förekommit något annat fel eller försummelse som kan grunda skadeståndsansvar för staten. Det saknas således förutsättningar för att skadestånd ska utgå med stöd av 3 kap. 2 § skadeståndslagen.

Skadestånd enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen

Enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen ska staten ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Vid bedömningen av om det finns särskilda skäl ska särskild hänsyn tas till upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades. Det skadeståndsrättsliga ansvaret enligt 3 kap. 3 § skadestånds­lagen är inskränkt till fall när en upplysning eller ett råd objektivt sett inte är korrekt. Något krav på att informationen ska ha lämnats vid myndighetsutövning finns dock inte (se prop. 1997/98:105 s. 35).

Vad restaurangerna har anfört och vad som i övrigt framgår av handlingarna i ärendet ger inte stöd för att någon myndighet har lämnat felaktiga upplys­ningar eller råd. Något skadestånd kan därför inte utgå med stöd av
3 kap. 3 § skadeståndslagen.

Skadestånd enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen

Skadestånd ska också ges ut när Europakonventionen har överträtts, om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen. (3 kap. 4 § skadeståndslagen)

Restaurangerna har anfört att deras egendomsskydd enligt artikel 1 första tilläggsprotokollet till Europakonventionen har inskränkts genom reglerna, rekommendationerna och de allmänna råden. De har dock inte närmare preciserat vilken reglering de vänder sig mot.

Enligt den nämnda artikelns första stycke ska varje fysisk eller juridisk person ha rätt till respekt för sin egendom. Vidare får ingen berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Av artikelns andra stycke framgår att det skydd som föreskrivs i första stycket inte inskränker en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse.

Begreppet egendom i artikeln har en autonom och vidsträckt innebörd. Endast existerande egendom täcks av begreppet. Framtida affärsvolymer och vinster omfattas därför som regel inte (jfr Greek Federation of Customs Officers mot Grekland, no. 24581/94, beslut meddelat den 6 april 1995). Viss affärsverksamhet som är beroende av tillstånd skyddas dock. Skyddet omfattar de ekonomiska intressen som ligger i verksamheten (Malik mot Förenade kungariket, no. 23780/08, dom meddelad den 13 mars 2012, p. 91–92 och 94). Såvitt här är relevant är restaurangernas alkoholtillstånd något som gör att deras därtill kopplade affärsverksamheter skyddas (Tre Traktörer Aktiebolag mot Sverige, no. 10873/84, dom meddelad den 7 juli 1989, p. 53).

Detta har betydelse eftersom vissa av reglerna avseende tillfälliga smittskyddsåtgärder, om att förhindra smitta av covid-19 på restauranger och caféer m.m. samt om tillfälligt förbud mot servering av alkohol[1] har inneburit begränsningar i restaurangernas möjlighet att sälja alkohol i enlighet med deras tillstånd. Reglerna har därigenom medfört inskränkningar i restaurangernas rätt att nyttja sin egendom i den mening som avses i artikel 1 andra stycket första tilläggs­protokollet till Europa­konventionen (jfr O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd mot Irland, no. 44460/16, dom meddelad den 7 juni 2018 p. 104). Nyttjanderätten har dock inte inskränkts genom de allmänna råden eller rekommen­dationerna eftersom dessa inte har varit tvingande (se s. 3–4).

Som har nämnts medger egendomsskyddet att en stat genomför sådan lagstiftning som den finner nödvändig för att reglera utnyttjandet av egendom i det allmännas intresse. En inskränkning i ägarens rätt att använda sin egendom måste vara lagenlig, tillgodose ett allmänt intresse och åtgärden måste stå i proportion till det syfte som ska uppnås (se t.ex. Beyeler mot Italien, dom [stor kammare] den 5 januari 2000, no. 33202/96, p. 107).

Restaurangerna har anfört att det är fråga om otillåtna inskränkningar i egendomsskyddet, bl.a. eftersom reglerna inte har utfärdats i korrekt ordning.

Vid en genomgång av den relevanta regleringen har dock annat inte framkommit än att reglerna utfärdats i vederbörlig ordning. Utredningen här ger inte heller stöd för att det har förekommit något annat fel vid utfärdandet av reglerna. Reglerna i fråga får också anses uppfylla laglighetskravet i övrigt. De har varit tillräckligt tillgängliga, tydliga och förutsägbara (se t.ex. Beyeler mot Italien p. 108–109).

Därutöver kan konstateras att syftet med inskränkningarna har varit i allra högsta grad angeläget. Staten har varit tvungen att vidta åtgärder för att begränsa smittspridningen och därigenom rädda liv.

Att syftet har varit att skydda enskilda i en pandemi har betydelse vid bedömningen av proportionaliteten av inskränkningarna. Statens positiva förpliktelser att skydda rätten till liv enligt artikel 2 Europakonventionen gör att utrymmet för att införa rådighetsbegränsningar av nu aktuellt slag får anses vara mycket stort. Att intresset att skydda liv ger en bred bedömnings-marginal vad gäller behovet att begränsa motstående rättigheter följer av Vavřička m.fl. mot Tjeckien, dom [stor kammare] den 8 april 2021, no. 47621/13 m.fl., p. 272–282. Även komplexiteten i bedömningarna, behovet att göra avvägningar mot andras rättigheter, att agera skyndsamt samt svårigheterna att hantera naturliga skeenden utanför statens kontroll gör att staten haft en bred bedömningsmarginal (se för ett liknade resonemang Budayeva m.fl. mot Ryssland, dom den 20 mars 2008, no. 15339/02 m.fl.,
p. 135–137). Vad gäller utrymmet för just rådighetsbegränsningar i egendom kan här anmärkas att Europadomstolen har godtagit ganska betungande sådana för syften som varit mindre angelägna än smittskydd i en pandemi (se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5:e uppl.,
s. 595 ff.).

Mot denna bakgrund är det enligt Justitiekanslern tydligt att inskränk­ningarna måste ses som proportionerliga. De restriktioner som följer av de aktuella reglerna har nämligen varit mindre ingripande än de betydligt hårdare restriktioner som staten hade kunnat införa utan att för den skull överträda konventionens egendomsskydd. Den avvägning som skett i förhållande till restaurangernas rättigheter har med andra ord legat inom statens bedömningsutrymme. Det saknar därmed betydelse om staten i och för sig hade kunnat vidta mindre ingripande åtgärder (jfr Vavřička m.fl. mot Tjeckien p. 310–311). Vid en jämförelse med de nedstängningar som skett i många andra länder framstår dessutom statens åtgärder som klart mindre betungande. Restaurangerna har kunnat fortsätta servera alkohol, om än i mindre utsträckning än tidigare. Restriktionerna har vidare löpande anpassats efter smittoläget. Dessutom har restaurangerna kunnat få visst ekonomiskt stöd för att begränsa de negativa effekterna av pandemin.

Det sagda innebär att de inskränkningar som skett i restaurangernas rätt att nyttja sin egendom har varit tillåtna. Någon överträdelse av konventionen som medför skadeståndsskyldighet för staten har således inte skett.

Har det varit fråga om otillåtna inskränkningar av näringsfriheten och egendomsskyddet i regeringsformen?

I praxis finns enstaka exempel på fall där ersättningsansvar för staten har ansetts uppkomma vid åsidosättanden av regerings­formen (se bl.a. NJA 2014 s. 332).

Av vad som anförts på s. 3–4 följer att restaurangernas grundlagsskyddade rättigheter inte kan anses ha begränsats genom de allmänna råd och riktlinjer som har utfärdats för att förhindra smittspridningen.

Frågan är då om restaurangernas grundlagsskyddade rättigheter har begränsats genom de regler som antagits för att förhindra smittspridningen.  

Näringsfriheten enligt 2 kap. 17 § regeringsformen

Rätten att bedriva näring får begränsas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomisk gynna vissa personer eller företag (2 kap. 17 § första stycket regeringsformen).

Justitiekanslern anser visserligen att restaurangernas näringsfrihet har begränsats i olika avseenden genom vissa av de regler som utfärdats för att hindra smittspridningen, se bl.a. reglerna om tillfälliga smittskyddsåtgärder på serverings­ställen och om att förhindra smitta av covid-19 på restauranger och caféer m.m. samt om tillfälligt förbud mot servering av alkohol. Det finns dock inte något som talar för att begränsningarna har varit otillåtna. Det har inte framkommit att de aktuella reglerna har syftat till att gynna vissa företag eller personer. Begränsningar i näringsfriheten får vidare göras för att skydda något från samhällets synpunkt skyddsvärt intresse (se prop. 1993/94:117 s. 21). Att förhindra smittspridning för att skydda liv är ett sådant intresse och, som tidigare konstaterats, har åtgärderna också varit proportio­nerliga i förhållande till det syftet. Någon materiell överträdelse av näringsfriheten har därmed inte skett.

Av vad som tidigare anförts följer att det inte heller har framkommit att reglerna har utfärdats i strid med normgivningsordningen i 8 kap. regeringsformen.

Således kan konstateras att reglerna i fråga inte har inneburit någon otillåten inskränkning av restaurangernas näringsverksamhet enligt 2 kap. 17 § regeringsformen.

Egendomsskyddet enligt 2 kap. 15 § regeringsformen

Av 2 kap. 15 § första stycket regeringsformen följer att vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.

Med ”expropriation eller något annat sådant förfogande” avses att en förmögenhetsrätt tvångsvis överförs eller tas i anspråk (se Lexino 2021-12-06). Paragrafens första stycke omfattar även situationen då det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det handlar om situationer då marken som en enskild äger inte kan användas på sätt som tidigare var fallet (se prop. 2009/10:80 s. 164 och 168). I förevarande fall har restaurangernas möjlighet att bedriva verksamhet begränsats genom vissa av de normer som antagits för att förhindra smittspridningen. Restaurangerna har emellertid inte tvingats avstå egendom och egendomen har inte heller på annat sätt tvångsvis överförts eller tagits i anspråk. Såvitt är känt har inte heller någon fastighets­anknuten äganderätt för restaurangerna begränsats genom normgivningen. Även om så skulle vara fallet motiveras regleringen av ett angeläget allmänt intresse på det sätt som tidigare redovisats. Egendoms­skyddet enligt 2 kap. 15 § RF kan därför inte anses ha inskränkts genom den aktuella normgivningen.

Eftersom det inte har varit fråga om otillåtna inskränkningar i vare sig näringsfriheten eller egendomsskyddet saknas det anledning att gå vidare och pröva om sådana inskränkningar skulle kunna berättiga restaurangerna till ersättning. 

Sammantaget innebär det anförda att staten inte är ersättningsskyldig mot restaurangerna. Deras anspråk ska därför avslås.

[1] Lagen (2020:526) om tillfälliga smittskyddsåtgärder på serveringsställen, förordningen (2020:527) om tillfälliga smittskyddsåtgärder på serveringsställen, förordningen (2020:956) om tillfälligt förbud mot servering av alkohol, Folkhälsomyndighetens föreskrifter och allmänna råd om tillfälliga smittskyddsåtgärder på serveringsställen (HSLF-FS 2020:37) med ändringar till och med december 2020 (HSLF-FS 2020:70 och 2020:91) och Folkhälsomyndighetens föreskrifter och allmänna råd om att förhindra smitta av covid-19 på restauranger och caféer m.m. (HSLF-FS 2020:9).